Так исторически сложилось, что сбытовая деятельность в советские и постсоветские времена фактически была отнесена к естественно-монопольной и входила и до настоящего времени в основном включена в структуру АО-энерго. Другими словами, сбытовые подразделения интегрированы не только с сетевыми активами, но и с производством электрической энергии.

    Однако приблизительно с начала текущего века стали появляться сбытовые организации - самостоятельные юридические лица, которые не являются аффилированными ни с АО-энерго, ни с федеральными электростанциями, ни с РАО <эЕЭС России>. Особенно явно эта тенденция стала проявляться в 2003 г. после принятия пакета законов о реформировании электроэнергетики России. Данный вид бизнеса возник как альтернатива сбыту при генерации, а именно как сбыт при потребителях - прежде всего при таких крупных промышленных хозяйствующих субъектах, у которых расходы на электроэнергию являются существенной частью себестоимости производства выпускаемой продукции. Так, например, в черной металлургии затраты на электроэнергию составляют около 10% себестоимости продукции, в цветной - до 40%. Естественно, в целях повышения конкурентоспособности бизнеса эти предприятия были заинтересованы в снижении данных издержек.
    Другим существенным аспектом появления сбытовых компаний при крупных промышленных потребителях является их желание участвовать в реформе электроэнергетики, иметь возможность выбора. Кто-то еще только читает надпись на камне; кто-то уже сейчас идет по пути создания собственной генерации, что существенно снижает риск воздействия внешней среды, хотя коня по дороге потерять все же придется - строительство 1 МВт традиционно оценивается в сумму 1 млн долл. США; кто-то пытается диверсифицировать риски при минимуме затрат и создает энергосбытовую организацию (ЭСО), которая приобретает электроэнергию, используя различные источники. На текущий момент таких источников три - приобретение электроэнергии:

• у АО-энерго на региональном уровне;
• в регулируемом секторе оптового рынка (ФОРЭМ);
• в свободном секторе ОРЭ через АТС.
      Работа специализированной ЭСО в каждом из вышеперечисленных сегментов кроме оптимизации издержек по покупке электроэнергии позволяет накапливать опыт и вести с энергетиками и идеологами реформы диалог в режиме реального времени, решать общие проблемы.
      Кроме того, развитию института независимых ЭСО способствуют и политические факторы, т. е. наличие заинтересованности областной администрации. Многие региональные власти поддерживают появление новых игроков на энергетическом рынке - более крупных, чем муниципальные образования, владеющие в ряде городов сетевыми активами и выполняющие функции оптовых потребителей-перепродавцов (ОПП) электрической энергии. Передача данной деятельности по энергоснабжению населения и других социально-значимых групп потребителей независимым ЭСО, представляющим интересы промышленности данного региона, убивает сразу более одного зайца. Во-первых, эти ЭСО финансово устойчивее муниципальных ОПП и, следовательно, менее подвержены попыткам банкротства и перераспределения собственности на муниципальное имущество. Во-вторых, уменьшается степень влияния на губернаторов со стороны АО-энерго и РАО <эЕЭС> в целом, так как появляется третья сторона в лице ЭСО по решению всех спорных вопросов и конфликтных ситуаций, связанных с энергообеспечением того или иного субъекта. В-третьих, при установлении тарифов на отпуск электроэнергии используется один и тот же принцип <эзатраты плюс> для независимых ЭСО и муниципальных ОПП. Однако, защищая в региональных энергетических комиссиях статьи расходов, связанные с ремонтом, модернизацией и заменой оборудования, независимые ЭСО гораздо более заинтересованы в качественном и своевременном исполнении своих инвестиционных программ. Для этого существует несколько причин.
      Так, невыполнение или некачественное выполнение ремонта оборудования для, например, какой-либо бюджетной организации потребует повторного включения тех же затрат в тарифы в следующем периоде регулирования. Поскольку независимая ЭСО обеспечивает электроэнергией диверсифицированные группы абонентов, в соответствии с существующей системой тарифообразования эти расходы фактически будут разделены на всех обслуживаемых данной ЭСО потребителей. Иными словами, ЭСО становится экономически невыгодно завышать затраты, так как в любом случае это приведет к повышению тарифов и для предприятий, в чьих интересах она создана.
      Другая причина заключается в принятии на себя независимой ЭСО (в силу публичности осуществляемой ею деятельности) социальной ответственности при обслуживании населения, бюджетных организаций и других лиц. От качества поставки электроэнергии, устойчивого бесперебойного энергоснабжения зависит не только репутация данной ЭСО, но и условия жизни и работы людей, а следовательно, стабильность и развитие региона в целом.
      Еще одним аргументом для создания ЭСО именно при промышленных организациях является то обстоятельство, что эти хозяйствующие субъекты имеют в собственности линии электропередач, к которым присоединены так называемые субабоненты - в основном мелкие потребители электроэнергии, энергоснабжение которых осуществляется непосредственно через сети данного предприятия. Таким образом, фактически эти предприятия сами выступают в роли перепродавца и вынуждены формировать службы по сбору платы за электроэнергию, поставляемую своим субабонентам. В этом случае действует простой синергетический эффект: ЭСО осуществляет поставку электрической энергии как самому предприятию, так и его субабонентам с соответствующим выделением и объединением абонслужбы предприятия с собственными аналогичными подразделениями.
      Все вышеперечисленные аспекты однозначно говорят в пользу создания ЭСО крупными промышленными потребителями в переходный период реформирования электроэнергетики, однако существует целый ряд проблем и вопросов, с которыми ЭСО сталкиваются в настоящий момент, на которые им придется искать ответы в ближайшем будущем.
  

  Cущественным аспектом появления сбытовых компаний при крупных промышленных потребителях является их желание участвовать в реформе электроэнергетики, иметь возможность выбора.

      Уже давно ставший традиционным термин <ээнергоснабжающая организация> на уровне гражданского закона впервые был закреплен в ч. II Гражданского кодекса РФ, введенной в действие с 1 марта 1996 г.
      В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. не было специальных норм, посвященных вопросам энергоснабжения; ст. 84 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. определяла субъектный состав по договору о снабжении энергетическими и другими ресурсами как <эснабжающую сторону> и <эпотребителя (абонента)>.
      Категория <ээнергоснабжающая организация>, так же как и категории <эабонент>/<эсубабонент>, уходит корнями в подзаконные нормативно-правовые акты Минэнерго СССР, прежде всего в Правила пользования электрической энергией, утвержденные Приказом Министерства энергетики и электрификации СССР № 63 от 25.04.1977 г. и № 310 от 06.12.1981 г. В ст. 539 Гражданского кодекса РФ законодатель закрепил уже устоявшееся понятие энергоснабжающей организации как организации, подающей энергию абоненту (потребителю) через присоединенную сеть.
      Необходимо отметить, что одной из обязательных предпосылок заключения и исполнения договора энергоснабжения является наличие у поставщика энергоресурсов -энергоснабжающей организации энергетической сети / совокупности технического оборудования и устройств, посредством присоединения к которым своих энергоустановок абонент получает возможность потреблять энергию.
      В буквальном смысле по положениям ГК РФ энергоснабжающая организация всегда должна обладать имуществом, непосредственно используемым для осуществления деятельности по передаче электрической энергии, и имуществом, непосредственно используемым для осуществления деятельности по купле-продаже электрической энергии, т. е. энергетической сетью и объектами электросетевого хозяйства. Тем не менее какие-либо формальные условия <эполучения статуса энергоснабжающей организации> отсутствуют с момента отмены ФЭК России в июле 2003 г. положения <эО Реестре энергоснабжающих организаций, в отношении которых осуществляется государственное регулирование>.
      Легальное определение энергосбытовой организации дано в ст. 3 ФЗ <эОб электроэнергетике> - это организация, осуществляющая в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.
      Необходимо отметить, что значение закрепления законодателем термина на уровне федерального закона велико, поскольку не только устанавливает легальное понятие профессионального участника рынков электроэнергии, но и задает общую направленность дальнейшему правовому регулированию его деятельности.
      В свое время А. М. Шафир, один из ведущих правоведов в области энергоснабжения, комментируя Постановление Госарбитража СССР №Н-2/539, предлагал устранить <энеоправданный разнобой в терминологии Правил подачи газа и Правил пользования газом, в соответствии с которыми сторонами договорных отношений выступают поставщики газа, газоснабжающие организации, газосбытовые организации, потребители>1.
      В приведенном примере указывается на недопустимость терминологического разнобоя именно в договорных отношениях по снабжению энергетическими ресурсами через присоединенную сеть. Однако в настоящее время федеральный закон открывает возможности энергосбытовой организации осуществлять продажу электроэнергии другим лицам и без обладания присоединенной сетью.
      Логическим завершением установления водораздела между легальными дефинициями <ээнергоснабжающая организация> и <ээнергосбытовая организация> явилось закрепление в ст. 3 ФЗ <эОб электроэнергетике> понятия территориальной сетевой организации как коммерческой организации, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства.
      Следовательно, для любой ЭСО неизбежно возникает проблема по исполнению императивного предписания ст. 6 федерального закона № 36-ФЗ от 26 марта 2003 г. <эОб особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период?>, определяющего, что с 1 января 2005 г. юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям запрещается совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электроэнергии.
      В целях обеспечения реализации этих требований законодатель указывает, что <эс 1 января 2005 г. не допускается одновременно иметь на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.
      Хозяйствующие субъекты, не обеспечившие выполнение установленных требований в указанные сроки, подлежат принудительной реорганизации (в форме разделения или выделения) в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации>.
      Исключение закон устанавливает для:
  

• территориальных сетевых организаций - в случае, если им присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии в порядке, установленном ст. 38 федерального закона № 35-ФЗ от 26 марта 2003 г. <эОб электроэнергетике>;
• для хозяйствующих субъектов, функционирующих в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах, - в условиях отсутствия или ограничения конкуренции;
• хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике исключительно для удовлетворения собственных производственных нужд.     Традиционно функционирование большинства энергоснабжающих организаций организовано на базе эксплуатации электросетевого хозяйства и, по существу, представляет собой совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по купле-продаже электрической энергии.
  

  Существующая на настоящий момент правовая неопределенность затрудняет принятие оптимальных решений, касающихся организационной структуры построения бизнеса ЭСО в переходный период.

      Так, например, система договоров, опосредующих процессы приобретения, передачи и потребления электроэнергии на розничном рынке, построена по следующей схеме: покупка электрической энергии на границе балансовой принадлежности сетей по договору энергоснабжения у АО-энерго с последующим ее отпуском по договорам энергоснабжения абонентам уже на границе балансовой принадлежности сетей с ними. Соответственно существующим договорным отношениям производится и тарифное регулирование: установлены тарифы на приобретение и отпуск электрической энергии.
      При этом ЭСО (энергоснабжающая организация) обязана осуществлять энергоснабжение любого потребителя, имеющего присоединенные к ее электрическим сетям электроустановки, даже в случае возникновения рисков неплатежей со стороны абонентов с плохой платежной историей.
      Исходя из предписаний ст. 6 ФЗ <эОб особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период?>, энергоснабжающая организация с 1 января 2005 г. обязана разделить виды деятельности, перестроить существующую систему договорных отношений и инициировать установление новых тарифов.
      В этой связи можно прогнозировать для ЭСО три сценария дальнейшего развития:
  

• превратиться в компанию, не связанную отношениями энергоснабжения с присущей им публичностью и играющую на рынках электроэнергии с целью заработать на разнице цен;
• отказаться от сбытового бизнеса и заняться деятельностью, связанной с предоставлением сетевых услуг участникам розничного рынка;
• третий сценарий предполагает ориентацию дальнейшей деятельности компании на получение статуса гарантирующего поставщика.
      Пунктом 40 Плана мероприятий по реформированию электроэнергетики на 2003-2005 гг., утвержденного распоряжением Правительства РФ № 865-р от 27 июня 2003 г. (далее - План мероприятий по реформированию электроэнергетики), ряду федеральных органов исполнительной власти предписано в третьем квартале 2004 г. представить в Правительство РФ предложения по принудительной реорганизации хозяйствующих субъектов, не осуществивших разделения в соответствии со ст. 6 ФЗ <эОб особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период?>.
      Механизм принудительной реорганизации регламентирован законодательством. Статья 57 ГК РФ предусматривает, что в случаях, установленных законом, реорганизация юридического лица в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц осуществляется по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда.
      Статья 12 закона РСФСР № 948-1 от 22 марта 1991 г. <эО конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках> (далее - закон <эО конкуренции>) предусматривает право антимонопольных органов давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания об их принудительном разделении или о выделении из их состава структурных подразделений.
      Исходя из положений закона <эО конкуренции>, антимонопольный орган вправе выдать предписание о принудительном разделении коммерческой организации, занимающей доминирующее положение, либо о выделении из ее состава одной или нескольких организаций в случае систематического осуществления монополистической деятельности.
      В соответствии со ст. 4 ФЗ № 147-ФЗ от 17 августа 1995 г. <эО естественных монополиях> хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по передаче электрической энергии, по определению является субъектом естественной монополии, поэтому осуществление энергоснабжения без выполнения предписаний ст. 6 ФЗ <эОб особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период?> может быть истолковано как систематическое осуществление монополистической деятельности организацией, занимающей доминирующее положение на рынке.
      Такая позиция основана на правоположении, изложенном в информационном письме Президиума ВАС РФ № 32 от 30 марта 1998 г. <эОбзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства>. В данном письме указано, что субъекты естественных монополий по сути своего положения доминируют на товарном рынке и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. Следовательно, их деятельность контролируется как органами регулирования естественных монополий, так и антимонопольными органами. При выявлении нарушений закона <эО конкуренции>, допущенных субъектом естественной монополии, к нему могут применяться меры воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством.
      Таким образом, принудительная реорганизация хозяйствующих субъектов, не осуществивших разделения в соответствии со ст. 6 ФЗ <эОб особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период?> после 1 января 2005 г., в любой момент может быть инициирована антимонопольным органом - Федеральной антимонопольной службой, к которой перешли функции контроля и надзора как от упраздняемого МАП Российской Федерации, так и от преобразуемой ФЭК Российской Федерации.
      Предписание антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном предписании, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев (ст. 19 закона <эО конкуренции>).
      Если учредитель юридического лица, уполномоченный им орган или орган юридического лица, уполномоченный на реорганизацию его учредительными документами, не проведет реорганизацию в срок, определенный решением уполномоченного государственного органа, то суд по иску этого органа назначает внешнего управляющего и поручает ему осуществить реорганизацию данного юридического лица. К внешнему управляющему с момента назначения переходят полномочия по управлению делами соответствующей организации.
      Внешний управляющий вправе выступать от имени юридического лица в суде, составлять разделительный баланс и передавать его на рассмотрение суда вместе с учредительными документами юридических лиц, образующихся в результате реорганизации. Утверждение судом указанных документов является основанием для государственной регистрации вновь возникающих юридических лиц (п. 2 ст. 57 ГК РФ).
      Возможно, императивное предписание ст. 6 ФЗ <эОб особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период?> на практике окажется неосуществимым в силу нереальности заложенных сроков, и механизм принудительной реорганизации если и начнет работать, то не ранее завершения реструктуризации акционерных обществ энергетики и электрификации. Однако гарантий того, что заложенная в законе возможность <эадминистративного усмотрения> не будет реализована и не перерастет при этом в административный произвол, к сожалению, нет.
      В свою очередь, системное толкование норм ФЗ <эОб электроэнергетике> и ФЗ <эОб особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период?> показывает, что энергосбытовая организация с 1 января 2005 г. может владеть имуществом, непосредственно используемым для осуществления деятельности по передаче электрической энергии, только в порядке исключения, в частности в случае получения статуса гарантирующего поставщика. Однако на сегодняшний день правовое положение гарантирующего поставщика окончательно не определено.
      Исходя из смысла ст. 6 ФЗ <эОб особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период...>, институт гарантирующих поставщиков должен быть создан в течение переходного периода реформирования электроэнергетики, поскольку производители электроэнергии обязаны заключить долгосрочные договоры с энергоснабжающими организациями, имеющими указанный статус, до окончания переходного периода.
      Нормы ФЗ <эОб электроэнергетике> определяют, что порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика определяется Основными положениями функционирования розничных рынков, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. При этом данным законом не установлены сроки принятия Основных положений функционирования розничных рынков и иных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность гарантирующих поставщиков, в том числе в переходный период.
      Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода не содержат положений, регламентирующих деятельность на оптовом рынке компаний, которые получат статус гарантирующего поставщика до окончания переходного периода реформирования электроэнергетики.
      Пункт 34 Плана мероприятий по реформированию электроэнергетики предусматривает принятие Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утверждаемых Постановлением Правительства РФ и определяющих порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика, границы зон деятельности гарантирующих поставщиков в пределах территорий соответствующих субъектов РФ, правила и порядок осуществления деятельности гарантирующих поставщиков и иные вопросы статуса и порядка деятельности гарантирующих поставщиков.
      Принятие соответствующего постановления Правительства РФ на переходный период реформирования электроэнергетики было предусмотрено в первом квартале 2004 г., однако до сих пор указанный нормативно-правовой акт не принят.
      Таким образом, существующая на настоящий момент правовая неопределенность затрудняет принятие оптимальных решений, касающихся организационной структуры построения бизнеса ЭСО в переходный период.
      Если говорить о несколько более отдаленном будущем, при переходе к целевой модели рынка и передаче генерирующих активов в частные руки, на наш взгляд, роль, функции и задачи ЭСО также должны трансформироваться.
      Прогнозы в отсутствие однозначности дальнейшего развития событий могут быть различными, но, по нашему мнению, основной объем всей вырабатываемой электроэнергии будет реализовываться на основании заключенных прямых договоров непосредственно между производителями и потребителями электрической энергии. Поскольку наиболее вероятными претендентами на генерирующие мощности, скорее всего, выступят крупные промышленные потребители электроэнергии, будут происходить процессы обратной вертикальной интеграции под эгидой новых собственников. А исключительно сбытовым видом бизнеса будут заниматься компании, не вошедшие в ту или иную холдинговую структуру и ориентированные на мелких потребителей электроэнергии.